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Buenos Aires

Se rechaza un amparo presentado contra la Resolución 460/2021 de la Provincia de Buenos Aires que exige el “PASE LIBRE COVID”.-

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Fecha del Fallo: 22-12-2021
Partes: C G D c/ PROVINCIA DE BS AS s/ AMPARO
Tribunal: Juzgado de Familia n° 6 del Departamento Judicial La Plata,


 (fallo completo)La Plata, 22 de Diciembre de 2021 AUTOS Y VISTOS: Los presentes obrados caratulados "C GD C/ PROVINCIA DE BS AS S/ AMPARO" que tramitan por ante este Juzgado de Familia n° 6 del Departamento Judicial La Plata, a mi cargo, traídos a despacho para dictar la sentencia de mérito, y de los que RESULTANDO Que se presentó el señor C G con debido patrocinio letrado a iniciar acción de amparo contra el Poder Ejecutivo de la provincia de Bs. As. en orden al dictado de la Resolución Firma Conjunta N° 460, publicada en el Boletín Oficial con fecha 6/12/2021***. Argumentó que el apartado IV del artículo 1 de la Resolución en cuestión, establece: “A los fines de la presente medida, se deberá contar con el “PASE LIBRE COVID” para la realización de las siguientes actividades, a partir del 21 de diciembre de 2021: IV- Trabajadores que realicen atención al público, ya sea de entidades públicas o privadas.”. Luego, agrega: "conf. lo establece la Ley 10.606 de la Provincia de Buenos Aires (T.O Leyes 11.328 y 13.054) las farmacias son un servicio de utilidad pública y una extensión del sistema de salud, por lo que completar el esquema vacunatorio por parte de todos los trabajadores y trabajadoras es determinante en relación con la atención de clientes, proveedores, entre otros." En tal sentido, afirma que esta Resolución, es violatoria de los siguientes derechos: a la libertad, a la salud, y además de contrariar los derechos no enumerados pero reconocidos por nuestro orden jurídico, ya que bajo el inocente nombre de Pase Libre, se esconde una violación a la conciencia de los habitantes a elegir, a ser o no inoculados con algo que aún, no registra la condición de vacuna obligatoria, y asì de esta forma subrepticia y sin haber agotado todas las fases cientìficas y de estudios previos, se la quiere imponer como si lo fuera, y lo agraviante es sin saber a ciencia cierta, los llamados resultados adversos, o lo que en términos farmacológicos se llaman las denominadas contraindicaciones. Menciona que la salud y libertad de elección, de esta forma, quedan arbitrariamente conculcados, además como en el caso particular, los derechos del trabajador se ven expuestos a probables sanciones e incertidumbres sobre sus haberes y salarios. Es decir una suma de efectos negativos, que perjudican a una persona que además desarrolla una actividad cumpliendo con los protocolos sanitarios, normales y exigibles, como son el uso de barbijo, alcohol, lavado de manos, distancia social entre otros, pero ya dejarse inocular con una sustancia experimental, es notoriamente un exceso, al cual no puede ser sometido un trabajador máxime con la amenaza de sanciones laborales, lo cual lo coloca en una situación desgraciada, de precarización laboral y humana, tal vez muchos por no perder sus ingresos no levanten su voz. Por lo que considera que la norma en cuestión es arbitraria, solicitando la suspensión de sus efectos. Respecto de la prueba ofrecida por el amparista, la misma consiste en la incorporación de prueba documental: su DNI y un documento con una firma, fecha y hora.

 CONSIDERANDO I.- Sabido es que la procedencia de la vía intentada por la amparista se encuentra sujeta -entro otros- a la inexistencia de otra vía procesal más idónea para el tratamiento de la cuestión que se impetra (art. 2 Ley 13298). Ello, en tanto, "el proceso de amparo constituye un remedio de excepción, cuya utilización está reservada para aquéllos casos que la carencia de otras vías legales aptas para resolverlas, pueda afectar derechos constitucionales, máxime cuando su apertura requiere circunstancias muy particulares, caracterizada por la existencia de -un acto u omisión- arbitrariedad o ilegalidad manifiestas y la demostración -por añadidura- de que el daño concreto y grave ocasionado sólo pueda eventualmente ser reparado acudiendo a la vía urgente y expedita del citado proceso constitucional." (conf. CSJN, 4/10/94 in re "Ballesteros José s/ Acción de Amparo"). Así se ha dicho que “El amparo es una vía eficaz, pero no para cualquier situación, debe existir pues un acto u hecho lesivo, en forma positiva o negativa, que en forma actual de modo claro y manifiesto, es decir que no debe requerirse una amplitud de debate y o prueba” ( cfe. "EL Amparo, Régimen Procesal", Morello, Augusto, Vallefin Carlos , LEP , La Plata, 1998). Sumado a ello, dentro de los requisitos para el avance de la acción de amparo debe ser actual e inminente el daño, así tal acción es de índole excepcional y extraordinaria, como se dijo ut supra ya que para su admisión es requisito esencial justamente la existencia de cualquier acto, hecho, decisión u omisión que en forma actual o inminente lesione o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, el ejercicio de los derechos constitucionales.

II.- Con tal piso de marcha, en primer lugar me permito señalar que no se advierte del relato del peticionante, el daño concreto y grave ocasionado. Así, del confuso relato traído en examen conjunto con la documental aportada, podría pensarse que el Sr. C presta tareas en "Farmacia Inglesa", la que conforme domicilio real denuncia por el mismo, se ubicaría en la ciudad de La Plata. Todo ello debe colegirse, en tanto de la documental aportada no surge rúbrica alguna del informante, como así tampoco quién ha de ser su destinatario, observándose que el mismo ha sido ocultado, previo a su digitalización, a lo que se aduna, que no obra identificación alguna de a quién le corresponde la firma final, ni su DNI, ni medio alguno que permita imputársela al aquí demandante. La confusión es grave, y sabido es que la Jurisdicción debe analizar la prueba aportada, para considerar las pretensiones traídas, las que a su vez, no han de explicitar lo supuesto por esta Jueza, en el marco del mejor esfuerzo realizado para dar la respuesta pretendida. Más aún, se advierte un grave defecto procesal en el modo de interponer la demanda, que no cumple con las pautas del art. 330 CPCC, en tanto el archivo PDF incorporado al electrónico, no se encuentra suscripto por la parte ni por su letrado, sin perjuicio que esta última omisión bien podría sanearse con la firma electrónica inserta en su presentación. Tal yerro procesal del profesional, no sólo lo hace caer en las causales de rechazo del intento de la parte que representa, sino que a su vez, siquiera permiten colegir si la firma del documento antes señalado se compadece con la del peticionante en cotejo con el escrito de demanda. Respecto a éste último grave defecto procesal, que importaría no admisión de su presentación, en razón de los graves derechos que invoca como vulnerados como así por la vía de amparo elegida, que meritan un tratamiento urgente de la cuestión he de adentrarme en el conocimiento de lo traído, sin perjuicio que se INTIMA al letrado a anexar la documentación de debida forma procesal en el término de 24 hs. bajo apercibimiento de tener por nulo todo lo actuado, a su costa. (Ac. 4013 y modificatorias de la SCBA).

III.- Ahora bien. La pretensión traída se asienta en cuantiosos derechos constitucionales de los que el peticionante esgrime ser titular. Ello así no entra en análisis por cuanto le asiste clara razón al mismo. Sí se advierte que no se ha conjugado ese interés y derecho individual con el colectivo, entendiendo por éste una cuestión de sanidad no sólo nacional sino mundial, frente a una atípica situación que -incluso- hace que de todas las medidas que se adopten -por cualquiera de los Poderes del Estado, incluido el Judicial- no cuenten con antecedentes, por lo inédito de la misma y la urgencia en buscar herramientas para su pronto control en beneficio y resguardo de la salud de todos los seres humanos. Así, de alguna manera este tipo de planteos siempre invitan a una profunda reflexión, no sólo judicial, sino también de orden moral. Y así como el amparista se formula preguntas en orden a los derechos de su titularidad, esta Jueza se pregunta de qué manera ha conjugado el mismo sus derechos con los restantes de la sociedad en la que vive e interactúa?? Si las crisis y las situaciones inéditas no dejan enseñanzas, entonces no hemos aprendido nada. Esta pandemia que con sólo mirar informes en los sitios web oficiales ha importando no sólo el fallecimiento de muchísimas personas, con el consecuente dolor a sus familiares, amigos, compañeros de trabajo, sino también secuelas irreparables en innumerable cantidad de personas que esquivando lo fatal lograron sobrevivir, debe dejar a las claras que los intereses individuales ya no pueden erigirse en forma de sentir, pensar ni de vivir cuando la sociedad entera se encuentra en riesgo. Le asiste razón al peticionante en cuanto a que la no obligatoriedad de la vacuna, no puede importar una obligatoriedad escondida, ni mucho menos un cercenamiento de derechos. Sin embargo, en el marco de las libertades que tal "no obligatoriedad" otorga, corresponde asumir las consecuencias de su ejercicio, máxime aún cuando ello importa el resguardo de las demás personas que integran la sociedad, como así el uso también de sus propias libertades individuales. En este sentido es indiscutible la opinión doctrinaria y jurisprudencial en el sentido que invoco. En el artículo "Estados de emergencia, COVID-19 y la limitación del derecho a la libre circulación", publicada en Temas de Derecho Administrativo de la editorial Erreius (www.erreius.com) Gonzalo G. Carranza señala que "este tipo de situaciones se trata de una limitación de derechos, que comporta la posibilidad de que el Estado determine, por motivos de orden público, que ciertos derechos fundamentales podrán ser ejercidos, pero no en su totalidad." Y ejemplificó señalando que "no se impide la circulación de personas, sino que se limita que lo hagan por motivos sanitarios". Finalmente, agrega: "Los derechos fundamentales pueden ser limitados cuando medien razones de orden público, seguridad y salud pública, la típica triada que permite el ejercicio del poder de policía." (lo resaltado me pertenece). En el mes de mayo de 2020 el Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario Nº 10 de la Ciudad de Buenos Aires, tuvo oportunidad de expedirse respecto de un planteo efectuado por un ciudadano de CABA en orden al uso del tapaboca en el que solicitaba, via amparo, se lo eximiera de su uso en espacios públicos. Del frondoso e ilustrativo fallo de mención y rescatando lo esencial para la aplicación al caso aquí en tratamiento, comparto lo entonces sostenido: "La cuestión no concierne únicamente a los derechos individuales de quien porta el tapaboca, sino que compromete también los derechos individuales de quienes podrían eventualmente ser contagiados por aquel que no lo utiliza debiendo hacerlo, incrementando de tal manera la circulación comunitaria del virus. Desde esta perspectiva, el objeto de debate adquiere dimensión colectiva e ingresa en el plano de la salud pública". Consonante con esta postura y en la ratificación de la unicidad de criterio aplicable, ya hace años la Dra. Graciela Medina en un artículo publicado en la Revista de Derecho de Familia, sostenia: "La Ley considera que resulta contrario a la dignidad del ser humano, obligarlo a someterse a tratamientos médicos o quirúrgicos contra su voluntad (...) ello es un adecuado corolario de la libertad (...) solo puede ser coartada cuando perjudique a terceros (...) la norma establece que se requiere del consentimiento informado prestado por el paciente o por representante para realizar cualquier práctica médica, SALVO CUANDO MEDIARE GRAVE PELIGRO PARA LA SALUD PUBLICA" (RDF, La ley año 1ro., nro. 3, pags. 235 y 241).

IV.- En consonancia con lo expuesto, y a mayor abundamiento conforme se desprende del texto de la misma resolución que se cuestiona, he de resaltar los fundamentos tenidos para tal fin, para con ello, dejar a las claras que decretar el PASE SANITARIO, tiene razones sobre lo individual para su existencia. Así, y para no alterar los claros términos de la manda, he de transcribir en este sentido y en lo pertinente: "Que, la ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD (OMS) ha reconocido UNA (1) nueva Variante de Preocupación (VOC) del SARS-CoV-2 (OMICRON) identificada en el Continente Africano (originalmente detectada en la REPÚBLICA DE SUDÁFRICA), con más transmisibilidad y, potencialmente, más gravedad. El Grupo Técnico Asesor sobre la Evolución del Virus del SARS-CoV-2 de la ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD (OMS) indicó que la OMICRON muestra mutacione múltiples, algunas de las cuales sugieren un mayor riesgo de reinfección que otras variantes que también son de preocupación, y alertó que el número de casos está aumentando en el continente africano, donde el índice de vacunación es bajo, y a tasas más rápidas que los crecimientos repentinos de infección anteriores. Que la OMS pidió a los países aumentar los esfuerzos de vigilancia y secuenciación para comprender mejor las variantes circulantes del SARS-CoV-2. Esta nueva variante presenta más de TREINTA (30) mutaciones, de las cuales QUINCE (15) se encuentran en el dominio de unión al receptor, lo que las hace de preocupación. Que los casos han aumentado en nuestro país, coincidiendo temporalmente con la detección de esta nueva variante. La información preliminar indicaría un riesgo aumentado de transmisión y reinfección, comparado con otras variantes y riesgo de respuesta disminuido a las vacunas. Esta nueva variante OMICRON, es la más divergente que se ha detectado en un número significativo de muestras desde el inicio de la pandemia y continúan los estudios para mayor conocimiento. Que el primer aislamiento de esta variante fue el 11 de noviembre en BOTSWANA, y luego el 14 d noviembre en SUDÁFRICA, y ha llegado en algunas regiones a ser la variante predominante. Al 26 d noviembre, ya se han detectado casos importados en BÉLGICA, ISRAEL y HONG KONG.Que, por ello, en esta etapa se debe reforzar la vigilancia epidemiológica para detectar de manera temprana y oportuna cualquier cambio en la situación epidemiológica, con participación de los equipos locales para el control de brotes que puedan presentarse especialmente debido a la variante OMICRON. Que la REPÚBLICA ARGENTINA viene siguiendo las recomendaciones de la ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD (OMS) para implementar enfoques basados en riesgo para los viajes internacionales en el contexto de la COVID-19 con un enfoque de precaución, justificado en la presencia de incertidumbres científicas como la aparición de variantes de interés (VOI) o variantes de preocupación (VOC) y en la capacidad de respuesta de la salud pública para detectar y atender casos y sus contactos. Que, ante el escenario descrito, a fin de optimizar el avance en la vacunación y limitar la concurrencia de personas no vacunadas, o con esquemas de vacunación pendientes, a lugares de elevado riesgo epidemiológico, resulta pertinente la implementación de un “PASE LIBRE COVID” para el desarrollo aquellas actividades que, por su naturaleza, implican mayor riesgo de contagio para la población, y así minimizar la posibilidad de transmisión del virus, ante el arribo de nuevas Variantes de Preocupación (VOC) del SARS-CoV-2 (OMICRON) y otras que pudieran sumarse a nuestro escenario epidemiológico. Que dicha medida resulta necesaria para proteger la salud pública, razonable y proporcionada con relación a la amenaza y al riesgo sanitario que se enfrenta." (los resaltados me pertenecen).

V.- Todo lo expuesto, en relación a la presentación de inicio, la falta de especificidad y acreditación del eventual daño que la norma cuestionada colocaría al peticionante, las razones de orden público en materia de salud y sanitarias examinadas, las que a su vez, se encuentran respaldadas por los organismos internacionales de rigor y recomendaciones cientificas y autoridades sanitarias en beneficio de la población en general, hacen que no pueda considerarse acreditados los extremos necesarios para la viablidad de la procedencia de la acción intentada, la que por tales motivos se rechaza in limine, como así también la medida cautelar intentada. (art. 8 y 9 de la ley 13928 y art. 232 del CPCC) TODO LO QUE ASI DEJO RESUELTO con costas en el orden causado atento a como se resolvió la cuestión (34, 36, C.P.C.C., arts. 2, 13 y cc. L.13.298). Teniendo en consideración a la labor desarrollada, la etapa cumplida y el resultado obtenido no deviene ajustado regular los honorarios de conformidad con el artículo 49 de la ley 14.967, sino la aplicación del art. 22 de la citada ley, consecuentemente se regulan los honorarios del Dr. .A A E, abogado, TXXXVII, F°34 del C.A.L.P en la cantidad de 7 IUS con más los aportes de ley (Arts. 1, 9, 22, 28, 49 , 54, 58 ley 14.967. REGISTRESE. NOTIFIQUESE.- Dra. María del Rosario Rocca Jueza El presente ha sido firmado digitalmente (arts. 288 C.C.C.N, y 3 de la ley 25.506)///

***”-( la Provincia de Corrientes publicó el 30-12-2021 el decreto 157/2021 de similar tenor)

® Liga del Consorcista

Tags: poder judicial, poder judicial, coronavirus covid cuarentena,

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