(parcial)En la Ciudad de Buenos Aires, a los 02 días del mes de febrero de 2023, se reúnen en acuerdo los jueces de la Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y, de acuerdo con el resultado del sorteo realizado, proceden a votar en el siguiente orden: EL DOCTOR VICTOR A. PESINO DIJO: I.- La sentencia de grado rechazó la acción iniciada contra la empleadora y la ART y tal resolución genera el agravio de la parte accionante, …
II.- La actora inició una acción por afección en la columna.
Refiere que se desempeñó desde el 08/10/2006 hasta 01/12/2015 para Héctor Aníbal Magliano, como empleada de casa particular, dedicada también a la atención de los hijos menores de edad de quienes fueran sus empleadores. Este hecho no se encuentra controvertido …Tampoco que trabajaba al menos ocho horas diarias …. ni que Asociart ART SA fue la aseguradora de riesgos del trabajo, que diera cobertura a los riesgos laborales. En este punto es dable destacar que, la existencia de una dolencia física evidenciada en forma concomitante con sus labores…. resultó admitida por la empleadora al efectuar la denuncia … y por la aseguradora al recibirla y otorgar la correspondiente atención médica. No puedo soslayar, en este tema, que si bien remitió a la trabajadora una nota informando el rechazo de la contingencia, tal misiva no se basa en ninguno de los supuestos previstos por la norma vigente al momento de su remisión (Decreto 717/96), ni se ha acreditado, de modo alguno, que no se haya detectado la exposición a un agente de riesgo que desencadenara el daño. Por ende, mal puede desconocerlo, sin incurrir en contradicción con su conducta anterior válidamente asumida, resultando aplicable, a la situación en debate, la doctrina que emerge del aforismo latino "venire contra factum propium non valet", es decir que si se siguió un curso de acción que, más tarde, se advirtió que no era el conveniente para sus propios intereses, la ART no puede desdecirse vulnerando la regularidad y confiabilidad del tráfico jurídico y el principio de buena fe que debe primar en toda relación de estas características. Es por ello que, la existencia de factores desencadenantes de la limitación funcional, no forma parte de la controversia, pues la ART no está obligada a brindar cobertura en especie a lesiones que no estén vinculadas con el trabajo o no se produzcan el trayecto que une la casa y el establecimiento donde labora el trabajador. Asimismo, si bien se hace referencia a que la trabajadora no se encontró expuesta a movimientos repetitivos y/o posiciones forzadas de la columna vertebral (ver fs. 63), lo cierto es que, por un lado, no se indica en base a qué estudios la aseguradora y/o la Comisión Médica interviniente llegó a tales conclusiones y, por el otro, ello importa un desconocimiento de las labores domésticas y hogareñas que requieren toda clase de movimientos, muchos repetitivos y que, ante la existencia de dos menores pequeños, tampoco puede desconocerse que la actora haya tenido que realizar ciertos esfuerzos al levantarlos y movilizarlos. Amén de lo señalado, no obran en autos estudios preocupacionales que evidenciaran la existencia de preexistencias, que pudieran poner a resguardo del presente reclamo a la ART accionada. En este marco, entiendo que por aplicación de la teoría de las cargas dinámicas de las pruebas, la aseguradora debió adjuntar algún informe científico de evaluación de los riesgos que implican las labores hogareñas y cuidado de pequeños: una niña de 3 años cuando ingresó y 12 cuando se desvinculó y un niño de que nació vigente la relación laboral y tenía 8 años de edad al finalizar la relación laboral ……el galeno sorteado en autos refirió que “…las agresiones mínimas pero reiteradas, pueden acarrear un desgarro gradual del anillo fibroso desde adentro afuera, seguido de fragmentación desecación y herniación del núcleo pulposo a través de la fisura del anillo… los esfuerzos realizados con motivo de sus tareas, constituyen un mecanismo adecuado o idóneo para provocar y/o agravar la protrusión o hernia discal L5-S1, ocasionando la compresión radicular que dio origen a la Lumbociática. Ante el fracaso de los tratamientos no invasivos realizados, fue necesario realizar una artrodesis motivo de las secuelas que hoy presenta: dolor lumbar ocasional con limitación funcional, contractura muscular paravertebral, con parestesias en su pierna derecha, no puede realizar fuerza ni cargar cosas pesadas por indicación médica…”. A partir de lo expuesto, considero que la lesión pericialmente detectada, se encuentra topográficamente localizada en la parte del cuerpo, específicamente comprometida por las tareas. Por ello, no puede sino avalarse, en el presente, que existe suficiente relación causal entre el daño y las labores realizadas. …. entiendo que la pericia médica obrante en autos presenta seriedad en cuanto a la incapacidad física, la que se encuentra debidamente informada y constatada, por el perito médico interviniente, a través de la clínica y de los estudios médicos de la actora y su historia clínica. He de añadir que el galeno ponderó adecuadamente los factores ajenos a las labores, los que detrajo del total. En consecuencia propongo revocar la sentencia y fijar la incapacidad de la accionante en el 8,58% (6,5% incapacidad funcional + 32% de 6,5% por factores de ponderación).
III.- Determinado el daño y su nexo con las labores corresponde evaluar la responsabilidad de las accionadas. si Adelanto que la acción contra la empleadora, rechazada en grado, no será modificada …… no encuentro elementos que permitan condenar, en los términos de la indemnización integral, a la empleadora. Por el contrario, la ART accionada deberá responder en base a las disposiciones de la Ley especial, pues tengo para mí que la dolencia se originó por el hecho y en ocasión del trabajo. ……..
IV.- En virtud de lo dispuesto por el art. 279 CPCCN corresponde emitir nuevo pronunciamiento sobre costas y honorarios.
V.- Por las razones expuestas, propongo se revoque parcialmente la sentencia de grado y, en consecuencia, se condene a ASOCIART ART S.A. a abonar a ANA MARIA PAZ, dentro del plazo de cinco días de practicada la liquidación que establece el artículo 132 de la LO., la suma de $ 47.245.-, con más los intereses dispuestos en el considerando respectivo; se confirme la sentencia de grado en cuanto libera de responsabilidad a Héctor Aníbal Magliano………. EL DR. LUIS A. CATARDO DIJO: Que, por análogos fundamentos, adhiero al voto que antecede. Por las razones que anteceden, el TRIBUNAL RESUELVE: 1.- Revocar la sentencia de grado y, en consecuencia, condenar a ASOCIART ART S.A. a abonar a ANA MARIA PAZ, dentro del plazo de cinco días de practicada la liquidación que establece el artículo 132 de la LO., la suma de $ 47.245.- con más los intereses dispuestos en el considerando respectivo; 2.- Confirmar la sentencia de grado en cuanto libera de responsabilidad a Héctor Aníbal Magliano; 3.- Imponer las costas del proceso a Asociart ART SA, con excepción de las correspondientes a la intervención de Héctor Aníbal Magliano que se distribuyen por su orden; 4.- Regular los honorarios de los profesionales intervinientes de la parte actora, empleadora y ART, por su actuación en la instancia previa y los perito médico en …; 5.- Regular los honorarios de los profesionales firmantes de los escritos dirigidos a esta Cámara, en .... Regístrese, notifíquese, cúmplase con lo dispuesto en el artículo 4o de la Acordada de la C.S.J.N. 15/13 del 21/5/13 y, oportunamente, devuélvanse. VICTOR ARTURO PESINO --LUIS ALBERTO CATARDO JUECES Ante mí: CLAUDIA ROSANA GUARDIA SECRETARIA///