(parcial) Habiéndose practicado oportunamente en esta Sala Primera de la Cámara de Apelación Civil y Comercial el sorteo prescripto por el artículo 263 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia, del cual resultó el siguiente orden de votación: 1º) Dr. Alfredo Eduardo Méndez y 2º) Dr. Rodrigo Hernán Cataldo, se reúnen los Señores Magistrados en acuerdo ordinario a los efectos de dictar sentencia en los autos "BANCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES C/ JUAREZ LEANDRO SEBASTIAN S/ COBRO EJECUTIVO". Instruidos los miembros del Tribunal, surgen de autos los siguientes A N T E C E D E N T E S : El señor Juez de Primera Instancia dictó sentencia en fecha 29/12/22 por la cual rechazó in limine la presente ejecución y ordenó adecuar la demanda a la vía de conocimiento correspondiente bajo apercibimiento de conclusión de la causa, imposición de costas, regulación de honorarios y archivo de la misma. Contra ese pronunciamiento, la parte ejecutante interpuso recurso de apelación en subsidio ….se agravia por las siguientes cuestiones: a) los documentos suscriptos mediante firma electrónica si se encuentran firmados, según los fundamentos que allí desarrolla; b) el concepto de autosuficiencia del título ejecutivo debe ser analizado a la luz de las nuevas realidades y tecnologías pues se cuenta con títulos ejecutivos no solo en papel sino también electrónicos. En base a ello, los Señores Jueces resolvieron plantear y votar las siguientes C U E S T I O N E S : 1ª) ¿Es justa la sentencia de fecha 29/12/22? 2ª) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DR. ALFREDO EDUARDO MÉNDEZ DIJO: I.- El recurso merece prosperar pero por los argumentos y con los alcances que a continuación expongo. En efecto, nos encontramos ante una "pretensión informática" pues los hechos que fueron parte del objeto de la pretensión, y que motivan el presente recurso (mutuo electrónico nº 335- 8722641, según consta en el escrito de demanda), ocurrieron íntegramente en un ámbito informático; la pretensión informática constituye una pretensión procesal cuyo objeto está referido exclusivamente a hechos o actos jurídicos ocurridos en o realizados a través de medios informáticos ………Debo decir que la masividad en la utilización de dispositivos electrónicos es hoy una realidad y ello logró que cualquier interesado acceda a un mutuo dinerario con celeridad superlativa; sin embargo, la celeridad propia de los desarrollos tecnológicos no se observa acompañada de la seguridad que demanda el ordenamiento legal para brindar tutela efectiva al acto jurídico efectuado en un ecosistema digital; es necesario el diseño de estructuras procesales que contemplen las nuevas tecnologías para la reclamación judicial …………………Es que luego de la pandemia de COVID 19 la bancarización de las personas humanas y jurídicas ha logrado niveles considerables en la sociedad argentina a lo que se suma el crecimiento exponencial de canales no tradicionales -fintech o billeteras virtuales- que también han penetrado fuertemente en la sociedad; ello impone a los operadores jurídicos encontrar soluciones innovadoras para los desafíos que los tiempos imponen, no desde los moldes tradicionales sino sobre los creados al efecto ..….. En ese sentido, la tecnología trae aparejada una nueva "crisis del contrato típico" en cuanto a nuevas formas de manifestación de la voluntad permitiendo agilizar la concertación de actos jurídicos a distancia; a partir de dicha realidad se deben analizar dos instrumentos de suma importancia para agilizar las relaciones por medios digitales que se encuentran contemplados en nuestro ordenamiento jurídico: la firma digital y la firma electrónica …..En dicho contexto, como señalaba Morello, el juez no puede ser fugitivo de la realidad pues está inmerso en ella y no puede dejar de computar el clima económico social ni las circunstancias generales que imperan en su tiempo …… Dentro de dicho esquema, y a partir del sustrato fáctico planteado, ¿debe tenerse por cumplido el requisito de la firma como manifestación de voluntad a los fines de perfeccionar el acto jurídico?; asimismo, ¿resulta aplicable el procedimiento de preparación de la vía ejecutiva previsto en el art. 523 y sgtes. del CPCC a dicha clase de documento? La firma es una condición esencial para la validez de todo acto bajo forma privada ya que comunica al acto privado toda su fuerza y valor; es el único requisito de forma común a todos los instrumentos privados ….. Ella demuestra autoría y voluntad de expresar consentimiento pues la habitualidad en la utilización frecuente de los signos que la componen hace que esta se pueda ligar a una persona y demostrar tanto dicha autoría como conformidad para el acto que surge del texto en el cual se estampa ………….. A partir de la evolución de las telecomunicaciones, la forma tradicional de manifestar la voluntad de las personas mediante la firma ológrafa o escrita resultó insuficiente frente a la moderna tecnología en donde aparece una nueva forma tan segura como la firma manuscrita y personal y que se hace necesaria frente a la contratación realizada por medios electrónicos donde generalmente no se da la presencia física de los contratantes; así apareció desde hace algunos años en muchas legislaciones del mundo la firma electrónica y la firma digital, que permiten la clara y precisa identificación del firmante y posibilitan la realización de actos o contratos entre personas sin requerir su presencia física …. La firma, como concepto de manifestación de voluntad, seguirá entonces campeando en la contratación pero no ya en papel o de manera "ológrafa" sino a partir de su variante digital y electrónica en un medio intangible expresado en una serie de ceros y unos que no tienen masa ni tiempo …La expresión firma digital no alude estrictamente a una especie de firma que conocemos (firma autógrafa u ológrafa), ya que entrelaza el texto y la autoría en un solo bloque, en una unidad inescindible …. Es decir, se recurre a una clave a la que se denomina firma, por analogía con la ológrafa, porque su finalidad es establecer la autoría del documento a la cual se aplica, aunque en sí misma poco tiene que ver con estampar el nombre y apellido del autor en el documento …. En virtud de lo dispuesto por la Ley 25.506 (en adelante, LFD) sancionada el 14/11/01, se concedió carta de ciudadanía a la firma digital y la firma electrónica en los denominados "documentos digitales", estableciéndose ciertos recaudos de forma y prueba diferenciadores para cada una de ellas (arts. 2, 3, 5, 7, 9 y cctes. LFD, art. 288 y cctes. del CCyC). …………………… ……….se advierte que la firma electrónica tiene un tratamiento residual pues está definida como tal en la medida en que no contenga los requisitos de la firma digital; dicho concepto es muy amplio ya que cualquier tipo de manifestación del signatario por un medio electrónico pasaría a ser considerado como una firma electrónica, desde un simple click en unos términos y condiciones de una página web, la firma digitalizada en un documento o correo electrónico y hasta la utilización de las plataformas electrónicas para enviar nuestra firma como consentimiento de forma electrónica ………… La firma electrónica y la firma digital pueden utilizar la misma tecnología pero la ley solo reconoce como firma digital a aquella cuyo certificado fue emitido por entidades certificantes licenciadas por el Estado; la única diferencia desde el punto de vista jurídico entre la firma electrónica y la firma digital es la inversión de la carga de la prueba pues al no contar el documento firmado electrónicamente con la presunción del art. 7° se invierte la carga de la prueba y es el que sostiene la validez del documento y la firma quién carga con la prueba de su confiabilidad, inalterabilidad y completitud ante el desconocimiento de su autor …. En tal sentido, el único medio electrónico que ha avanzado en el sentido de indubitabilidad es la firma digital ……… Pero ambos tipos de firma se originan en un medio tecnológico, precisamente, electrónico-digital de manera que desde un punto de vista técnico la naturaleza de la firma digital es electrónico digital y la naturaleza de la firma electrónica también lo es; ambos tipos de firma pueden ser consideradas digitales debido a que están conformadas por operaciones y archivos generados en un medio electrónico-digital (no analógico) ………. Se debe aclarar que los conceptos de firma digital y firma electrónica no constituyen una relación de "género y especie" pues ni la "firma digital" es una especie de "firma electrónica" ni la "firma electrónica" es una especie de "firma digital"; debería decirse que ambas firmas son especies de un género más amplio que no se encuentra legislado en nuestro derecho y podría denominarse como "firmas informáticas" ………….si bien desde el punto de vista de la forma, como requisito del acto jurídico, puede no haber equivalencia entre ambos tipos de firma (ológrafa y electrónica) ello no implica que no sean equivalentes a los efectos probatorios para acreditar una manifestación de voluntad y resistir rechazos de autoría e integridad ………….. un documento digital que se encuentra suscripto mediante firma electrónica acredita la manifestación de voluntad y perfecciona el acto jurídico en todos aquellos casos en que las normas no exijan formalidad alguna; tal firma resulta válida en tanto no resulte desconocida por su autor ya que en dicho caso quien la invoca deberá acreditar su validez, según lo expuesto supra; pueden utilizarse múltiples vías para la acreditación de la voluntad con amplitud probatoria para su interpretación y ello debe ser apreciado por el juez quien debe ponderar, entre otras pautas, la congruencia entre lo sucedido y narrado, la precisión y claridad técnica del texto, los usos y prácticas del tráfico, las relaciones precedentes y la confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se apliquen (art. 319 del CCyC); de la última parte del citado art. 319 se desprende que el valor probatorio estará determinado por el tipo de soporte y aquellas cuestiones técnicas que hagan a su seguridad, de manera que deviene innegable su aplicación a la firma electrónica, asignándole al juzgador un amplio margen de maniobra para su evaluación ………….. De esa manera, la inteligencia de la contratación a través del uso de la firma electrónica estará dada por la estructura probatoria de la cual se rodee al acto con el fin de asegurar, frente a contingencias futuras, las herramientas suficientes que permitan probar la autoría de las partes y la veracidad del contenido …………. Hasta lo aquí expuesto, debo agregar que el art. 286 del CCyC establece que la expresión escrita puede hacerse contar en cualquier soporte, siempre y cuando su contenido sea representado por texto inteligible, incluyendo así a los llamados documentos electrónicos ………….. Desde otro enfoque, la interpretación conjunta y armónica de los arts. 12, 958, 960 y 962 del CCyC implica que las partes pueden pactar libremente que el requisito de la firma inserta en el documento electrónico tiene los efectos de la firma manuscrita y que el documento electrónico firmado se considera un instrumento privado, cuando no está prohibido ni está en juego la moral, las buenas costumbres o el orden público ya que en esta renuncia solo están comprometidos sus intereses privados ….Por ello, quién suscribe un documento, una declaración de voluntad, un compromiso de pago con firma electrónica o digital no está haciendo otra cosa que firmar; un documento firmado con firma electrónica es sin duda un documento privado que ha sido rubricado, mientras no sea desconocido por su autor … Lo expuesto se refuerza a partir de la adecuación de esta nueva realidad tecnológica por parte del B.C.R.A. con el dictado de la Comunicación A 6059 que permitió la apertura de una caja de ahorro a distancia en forma no presencial para nuevos clientes disponiendo que las entidades financieras "(...) deberán adoptar procedimientos, tecnologías y controles que permitan verificar la identidad del solicitante y la autenticidad de los datos recibidos, los cuales podrán incluir el requerimiento de información de bases de datos públicas y/o privadas para su comparación con los datos recibidos del solicitante. Los procedimientos, tecnologías y controles utilizados para la apertura de cajas de ahorros en forma no presencial deben asegurar el cumplimiento de las disposiciones en materia de canales electrónicos, las relacionadas con la conservación, integridad, autenticidad y confidencialidad de las informaciones y documentos empleados, protegiéndolos contra su alteración o destrucción, así como del acceso o uso indebidos (...)"; posteriormente, con las Comunicaciones A 6068 y A 6072, en lo que hace a la instrumentación de documentos, se admitieron los soportes "(...) electrónicos o de características similares en la medida que los documentos sean inalterables y que se pueda efectuar sobre éstos verificaciones periciales que permitan probar su autoría y autenticidad (...)" y en cuanto a la firma se indicó que se admiten las "(...) ológrafas efectuadas originalmente sobre documentos electrónicos u otras tecnologías similares en la medida que puedan efectuarse sobre aquéllas verificaciones periciales que permitan probar su autoría y autenticidad (...)". Sin embargo, debo decir que se esta tornando abstracta la discusión sobre la equiparación entre firmas electrónicas y firma ológrafas a partir de una serie de dictado de normas por parte del Estado nacional que han ido flexibilizando el requisito de firma en distintos casos concretos, v.gr. el dictado del Decreto de Necesidad y Urgencia 27/18 sobre "desburocratización y simplificación", luego derogado y reemplazado por la ley 27.444, que modificó varias referencias a la firma en distintos contratos muy relevantes como la Ley 25.065 (Tarjetas de Crédito), sustituyéndose el inc. k) de su art. 6º, complementando la referencia a la firma en el contrato de emisión, el Decreto Ley 5965/63 (Letra de cambio y Pagaré), complementando las distintas referencias que esa norma hacía a la firma como requisito de forma para manifestar la voluntad y La Ley 24.452 (Cheque), con la misma finalidad de complementar las distintas referencias que esa norma hacía a la firma como requisito de forma para manifestar la voluntad; en todos los casos citados se complementó las referencias a las firmas para admitir que si el instrumento fuese generado por medios electrónicos, el requisito de la firma quedará satisfecho si se utiliza cualquier método que 18/8/23, 12:58 10/17 asegure indubitablemente la exteriorización de la voluntad del firmante y la integridad del instrumento …………… Se desprende de lo dicho que, desde el punto de vista probatorio, fue intención del legislador - para los supuestos de la Ley 27.444- ampliar el espectro y considerar que el requisito de firma se encuentra satisfecho no solamente con la firma digital sino también con "cualquier método que asegure indubitablemente la exteriorización de la voluntad de las partes y la integridad del instrumento", lo cual incluye a la firma electrónica de naturaleza robusta o calificada (v.gr., la actuación mediante el denominado "home banking") que cuente con los estándares de seguridad que hoy exigen la combinación de por lo menos dos factores de validación/autenticación: contraseña ("algo que sé"), validación de datos biométricos ("algo que soy") y/o un token ("algo que tengo") ………….. Finalmente, un argumento de naturaleza pragmática se suma a la conclusión que se propone, pues la firma electrónica termina siendo la más utilizada por su facilidad en cuanto a su implementación -la firma digital llegó a ser adoptada en gran parte por el sector público y entes estatales, pero no logró adquirir relevancia en el sector privado-, su relativamente nulo costo y su llegada al ciudadano común; a ello se agrega que la contratación electrónica y la implementación de los medios electrónicos son parte de la vida diaria y el principal medio seleccionado por casi la mayoría de las personas …………. En base a lo expuesto, debe tenerse por cumplido el requisito de la firma como manifestación de voluntad -desde el punto de vista probatorio- a los fines de perfeccionar el acto jurídico, en este caso el mutuo electrónico que se pretende ejecutar.
II.- En cuanto al requisito de autosuficiencia de los documentos electrónicos a los fines ejecutivos, dicho agravio también merece prosperar. Tradicionalmente se sostiene que todos los presupuestos que dan vida al título ejecutivo deben constar en el título mismo, desde su presentación a juicio; debe bastarse a si mismo pues nada puede haber fuera de él ………Sin embargo, se debe empezar a deslindar qué debe entenderse por autosuficiencia cuando se tata de instrumentos creados y alojados en entornos digitales, la cual no debe asimilarse a la propia de los instrumentos físicos pues ambos presentan aristas totalmente distintas ………………. Por ello, la circunstancia que se trate de un título ejecutivo compuesto o integrado (en la medida que requiere de la conformación de distintos instrumentos para construir los términos del negocio causal: los sujetos intervinientes, monto del préstamo, entrega, modo, plazo, lugar y fecha de devolución, tasa de interés a aplicar, etc.) no atenta con el carácter de autosuficiente que debe poseer todo título ejecutivo, siempre que de esos documentos se extraiga toda la información necesaria que configuren los requisitos de validez para darle fuerza ejecutiva al título …………….Por ende, en sede judicial, un documento en el que se inserta una firma electrónica debe ser expresamente negado o reconocido, ello no solo en cumplimiento de una carga procesal preestablecida por la norma de rito (art. 354 del CPCC) sino también por mandato expreso del art. 314 del CCyC y el art. 5 in fine de la LFD ………..Por otra parte, el contrato de mutuo -como el que aquí se pretende ejecutar- no tiene requisito de forma alguno, pudiéndose celebrar válidamente tanto con firmas ológrafas como con firmas electrónicas de manera que no resulta razonable que la norma de rito mantenga una distinción que la norma de fondo actualmente no hace y reconozca un camino ágil para reclamar los derechos derivados de los contratos de mutuo solo si son celebrados con firmas ológrafas y no si son celebrados con firmas electrónicas …. El juez, como director del proceso, tiene el deber de adaptar la normativa a la realidad imperante en la sociedad y debe hacer uso de sus facultades ordenatorias e instructorias del proceso para adecuar las reglas procesales a los avances de la tecnología …De esa manera, la parte ejecutada deberá ser citada a juicio para que reconozca, por un lado, haberse registrado en la plataforma o aplicación y, por otro, haberse autenticado para aceptar las sumas de dinero que se le reclaman mediante el empleo de una firma electrónica ……..En definitiva, no se trataría de un reconocimiento de firma técnicamente sino de un reconocimiento de autoría, contando con todas las defensas que el ordenamiento procesal pone a su disposición en caso que así no sea … …. el firmante debe primero desconocer la firma que se le adjudica y hasta tanto no se encuentre acreditado por medio fehaciente un desconocimiento de la firma invocada por parte del aludido, el documento digital suscripto con firma electrónica debe ser considerado válido en todos sus efectos; así la parte reclamante deberá citar a la contraria para que esta reconozca o desconozca la firma electrónica que se le atribuye …. Por ello, a la firma electrónica se le otorga una eficacia probatoria condicionada o disminuida, sujeta a la negación -o no- de la misma …. En caso de reconocimiento de la firma queda preparada la vía ejecutiva (art. 525 del CPCC); por el contrario, si se desconoce a través de un rechazo de autoría o bien de integridad del documento, el actor o ejecutante debe cargar con el deber de acreditarla mediante pericia informática sobre los sistemas a través de los cuales se haya generado el vínculo, o en los que se haya almacenado la documentación, para lo cual resulta indistinto que nos hallemos ante un documento original o un documento duplicado sino que lo importante estará dado en que la información contenida en el mismo no haya sido modificada o alterada ……..
En conclusión, se debe hacer lugar al recurso de apelación en subsidio interpuesto, receptar los agravios invocados y revocar la sentencia apelada con los alcances hasta aquí expuestos (arts. 34 y 36 del CPCC). IV.- No obstante ello, advierto del escrito de demanda (en particular, de la prueba ofrecida, acápite VIII) que no se ha incorporado adecuadamente la prueba correspondiente al mutuo electrónico cuya preparación de vía ejecutiva se dispone supra. Parece una obviedad, pero si el documento es digital debe presentarse en dicho formato digital pues al imprimirse y escanearse pierde validez … Es que si el contrato se celebró por medios electrónicos, su contenido debe estar representado con texto inteligible aunque su lectura exija medios técnicos; asimismo, debe proveerse un mayor resguardo al consumidor -aún cuando se utilizan medios electrónicos- ordenando que el instrumento contractual le permita obtener una copia, conservar la información que le sea entregada por el banco, acceder a la información por un periodo de tiempo adecuado a la naturaleza del contrato y reproducir la información archivada en lo referido a las condiciones contractuales ……….. En casos como el presente, donde se requiere la constitución de pruebas de origen electrónico, las partes -en este caso, el ejecutante- deben incorporarlas como fundamento de sus pretensiones pues solo de esa manera pueden dictarse sentencias que sean resultado de una adecuada y razonable valoración de la realidad que los sujetos procesales utilizan como antecedentes de sus pretensiones y que permiten la correcta determinación del derecho aplicable. El documento electrónico se debe ofrecer como prueba documental con algún medio o adminículo adecuado que lo contenga y bajo la estricta observancia de la normativa procesal establecida para este medio de prueba en todas sus facetas ……… si bien no hay firma de las partes ni escritura en el sentido de grafía, ninguna duda cabe de que estas transacciones han quedado registradas y documentadas aún cuando cueste precisar cómo deben acreditase. No debe olvidarse que todo documento requiere para su representación de un soporte; …….. podemos incluir en este género a los soportes electrónicos y digitales, que son elementos que permiten almacenar la información para su tratamiento y recuperación (discos rígidos, discos compactos (CD/DVD), cintas magnéticas, memorias portátiles, etc.), considerados como equivalentes al soporte papel, en tanto medios capaces de contener o almacenar información para su posterior reproducción con fines representativos ………. deberá el apelante, en el término de 10 días hábiles contados a partir de quedar consentida la presente sentencia, acompañar el soporte físico correspondiente al título ejecutivo electrónico base de las presentes actuaciones, a los fines de dar curso a la preparación de la vía ejecutiva ordenada en el día de la fecha, bajo apercibimiento de tener por reconducido el presente proceso por la vía de conocimiento correspondiente, según se expusiera en la sentencia apelada el a quo ..ASÍ LO VOTO. EL SEÑOR JUEZ DR. RODRIGO HERNÁN CATALDO VOTÓ EN IGUAL SENTIDO Y POR LOS MISMOS FUNDAMENTOS. A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DR. ALFREDO EDUARDO MÉNDEZ DIJO: Corresponde: Hacer lugar al recurso de apelación en subsidio interpuesto por la parte ejecutante y revocar, por los argumentos y con los alcances expuestos en el día de la fecha, la sentencia de fecha 29/12/22, sin costas ante la falta de controversia en la alzada. ASÍ LO VOTO. EL SEÑOR JUEZ DR. RODRIGO HERNÁN CATALDO VOTÓ EN IGUAL SENTIDO Y POR LOS MISMOS FUNDAMENTOS. Con lo que terminó el acuerdo dictándose la siguiente: - S E N T E N C I A - - - - - - - - - - - Por los fundamentos consignados en el precedente acuerdo, se resuelve: I.) Hacer lugar al recurso de apelación en subsidio interpuesto por la parte ejecutante y revocar, por los argumentos y con los alcances expuestos en el día de la fecha, la sentencia de fecha 29/12/22, sin costas ante la falta de controversia en la alzada. II.) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 Ley 14.967). III.) Notifíquese la presente por el sistema automatizado a los domicilios electrónicos consignados en autos …. DEVUÉLVASE. En la ciudad de Mar del Plata, se procede a continuación a la firma digital de la presente, conforme Ac. 3975 de la SCBA. CATALDO Rodrigo Hernán JUEZ --MENDEZ Alfredo Eduardo JUEZ --SCOLES Juan Cruz SECRETARIO DE CÁMARA///