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Buenos Aires

EJEMPLAR FALLO DE NULIDAD DE ASAMBLEA Y REMOCIÓN DE ADMINISTRADOR

 
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Fecha del Fallo: 6-4-2018
Partes: LOCKHART MARIA MARTA Y OTROS C/ CONSORCIO PROPIETARIOS EDIFICIO SEMAR XI S/ NULIDAD ACTO JURIDICO -
Tribunal: Juzgado Civil y Comercial Nº 15 Mar del Plata


ES UN CONSORCIO DE CASI 500 UNIDADES FUNCIONALES.
FALLO ENVIADO POR LA DRA.
ANA MARÍA LARREGINA,letrada en los autos citados.-

Se presentan mediante apoderado María Marta Lockhart, Osvaldo Jacobo Hasse, Lidia Mirta Suárez, Antonio De Croce, Micaela Zubeldía, Graciela Patricia Cano, Teresa María Migitarián, Elvira Elida González, Raquel Teresa Libralato, José Raúl Rueda, Graciela Lilian Irumberri, María Laura Iriani, José Domingo Sacur, Carlos Santiago Dios, Alberto Vitali, Andrés Vitali, Juan Miguel Prado, Delia Magdalena Prado, Hugo Erico Cabral, Laura Noemí Cabral, María Alejandra Cabral, Andrea Nelly Vitali, Ana Laura Vitali, Iwan Alfredo Romero, Carlos Alberto Novas, Daniel Eduardo Novas y Alejo León Katzman promoviendo acción de nulidad de la asamblea ordinaria del Consorcio de Propietarios del Edificio Semar XI llevada a cabo el día 18 de febrero de 2016.
Solicitaron asimismo la remoción del administrador del Consorcio.Comienzan diciendo que las circunstancias que invalidan el acto jurídico que se ataca, resultan de los actos preparatorios de dicha asamblea como de lo acontecido en el trámite de la misma.
Fundan la nulidad en base a los siguientes tópicos: en la defectuosa convocatoria, en la constitución de la asamblea, en la imposibilidad de deliberar y resolver y en la no confección del acta de asamblea.Por su parte, solicitan la remoción de la administradora – Salminci SRL – con fundamento en que se ha liquidado como gasto general pago del consorcio Semar XI a la Administración Salminci por la suma de $ 100.000 para solventar gastos efectuados a título personal por el Sr.
Adolfo Salvador Salminci quien manifestó en la asamblea que había tenido que vender dos departamentos de su propiedad para hacerse cargo de los gastos de edificio y que esa deuda se las iba a cobrar en cuotas perdonándoles los intereses.
Explican a su vez que han tomado conocimiento que en el expediente “Consorcio Propietarios Edificio Semar XI – Mar del Plata c/ Caltana, Carlos Angel y Jaek, IDA s/ Cobro Ejecutivo de Expensas” expte.
23407 de trámite por ante el Juzgado en lo Civil y Comercial n° 5 Departamental se ha colocado nota de embargo ordenada en autos “Fernández de Landa María Esther c/ Cons.
Prop.
Edif.
Semar XI s/ Despido” expte.
57692 de trámite por ante el Tribunal del Trabajo n° 1 Departamental.Que en tal sentido se ha incumplido por parte de la administradora con lo dispuesto en el art.
2076 inc.
K del C.C.yC.Que los actores no han sido notificados en momento alguno de estos y de otros procesos judiciales y/o administrativos.Que de los procesos judiciales tramitados contra el Consorcio en el fuero laboral, surge que se han entablado distintas demandas por despido.Que la administradora ha usurpado atribuciones propias de la Asamblea de Copropietarios.Que Salminci SRL jamás convocó a asamblea – ordinaria ni extraordinaria – para tomar decisiones respecto de los dependientes del consorcio, como tampoco comunicó a la asamblea que se hubiere despedido personal del consorcio.Que los actores desconocen quienes son los verdaderos porteros, horarios, tipos de contratos, si son permanentes, temporarios, con vivienda permanente o sin ella ya que la asamblea jamás se expidió respecto de la designación de personal.Que asimismo desconocen cuáles son los sueldos abonados mensualmente y por ende las cargas sociales y previsionales que deben integrarse a los organismos pertinentes (AFIP Y SUTERYH).Peticionan en consecuencia la remoción de Salminci SRL como administradora del Consorcio.
PARTES DE LA SENTENCIA (parciales):

Es dable destacar que en el derogado régimen de la ley 13.512 y su decreto reglamentario n° 18.734/49 en ninguna parte aparecía la palabra asamblea.
Así, el art.
10 de la mencionada ley se refería siempre a la “reunión” de los copropietarios, ya sea en su alternativa extrajudicial como judicial, y el decreto reglamentario utilizaba similar denominación.
No obstante ello, doctrinaria y jurisprudencialmente se ha sistematizado operativamente tal instituto a lo largo de los años pese a ni siquiera aparecer nombrado en la ley (COSTANTINO, Juan Antonio.
“Nulidad de asamblea consorcial.
Legitimación pasiva” publicado en La Ley 1994-B-393).

Hoy en día ha quedado suplida tal omisión mediante la inclusión del título correspondiente a la propiedad horizontal en Código Civil y Comercial de la Nación que ha despejado toda duda al respecto así como también otras referentes al régimen en cuestión (v.gr.
la condición de persona jurídica del consorcio de propiedad horizontal – art.
148 inc.
h) del C.C.yC.).

En cuanto a las etapas de la asamblea, la misma puede dividirse en tres: su faz constitutiva, su faz deliberativa y su faz resolutiva.

La primer etapa consiste en la convocatoria a los consorcistas al acto asambleario, la cual debe efectuarse conforme lo disponga el reglamento de copropiedad y administración con transcripción del orden del día, el que debe redactarse en forma precisa y completa (artgo.
art.
2059 del C.C.yC.).
A tales efectos debe confeccionarse el orden del día, y la determinación expresa del día, la hora y el lugar en el cual se celebrará la asamblea, cumpliéndose con el medio de citación que ordena el estatuto del ente, y el respeto del plazo que debe mediar entre la citación y la realización de la reunión (conf.
GABAS, Alberto A.
NULIDAD DE LA ASAMBLEA DEL CONSORCIO.
Ed.
Hammurabi.
Buenos Aires.
2003.
Pág.92).

En la etapa deliberativa se toma asistencia de los concurrentes, que deberán acreditar la titularidad dominial y el examen de poderes de los que actúen por representación.
Acto seguido se debe declarar si esa asamblea puede considerarse legalmente constituida y hábil para entrar en sesión, para lo cual se debe determinar previamente si existe quórum.
Luego se tratan los puntos del orden del día y se decide sobre cada uno de ellos por mayorías según los temas a resolver previa deliberación por parte de los asistentes (GABAS, Alberto A.
op.
Cit.
Pág.
92/94).

Por último, terminado el debate sobre el o los temas tratados, comienza la faz resolutiva que se concreta con el voto, momento en el que se evalúa si hay mayorías suficientes para resolver.
Esta faz culmina con la confección del acta donde se plasma la exteriorización de la voluntad de la persona jurídica (GABAS, Alberto A.
op.
Cit.
Pág.
96/103).

.....
Enseña Gabás que uno de los derechos que tiene todo consorcista es impugnar las asambleas, ya sea por vicios en su convocatoria o parte constitutiva, o en su faz deliberativa-resolutiva (GABAS, Alberto A.
INCIDENCIAS DEL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL.
Propiedad Horizontal Conjuntos Inmobiliarios.
Ed.
Hammurabi.
Buenos Aires.
2015.
Pág.
174).

Ahora bien, tanto en el derogado régimen de la ley 13.512 y su decreto reglamentario como el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación no existe previsión alguna referida a la nulidad de las asambleas, por lo que debe aplicarse al respecto, como regla general, las disposiciones del mencionado cuerpo normativo vinculadas a la nulidad de los actos jurídicos (MARIANI DE VIDAL, Mariana.
Op.
cit.).

La única innovación que trae al respecto el nuevo ordenamiento unificado es la incorporación del plazo de caducidad de 30 días para la interposición de la acción judicial de nulidad de la asamblea, trayendo a tales fines un poco de certeza en el tópico (art.
2060 in fine del C.C.yC.).

En el Capítulo 9 del Título III – Hechos y Actos Jurídicos – del Código Civil y Comercial se trata la ineficacia de los actos jurídicos.

A partir del artículo 386 de dicho cuerpo normativo se desarrollan las nulidades de los actos jurídicos efectuándose clasificaciones entre ellas.
Así, se distingue entre nulidades absolutas y relativas; siendo las primeras correspondientes a actos que contravienen el orden público, la moral o las buenas costumbres, y las segundas respecto de actos a los cuales la ley impone esta sanción sólo en protección del interés de ciertas personas (artgo art.
386 y sgts.
del C.C.yC.).

A diferencia de las nulidades absolutas, la nulidad es relativa cuando el acto afecta a un interés particular o individual.
Los efectos son más débiles y la legitimación queda acotada para poder pretender la impugnación de los actos, frente a la amplia legitimación prevista para las nulidades absolutas – el juez aún de oficio, el Ministerio Público, y el interesado – (BUERES, Alberto J.
CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION Y NORMAS COMPLEMENTARIAS.
Análisis doctrinal y jurisprudencial.
T.
1B.
Ed.
Hammurabi.
Buenos Aires.
2016.
Pág.
590).

Asimismo, se distingue entre nulidades totales y parciales, siendo las primeras las que se extienden a todo el acto y las segundas a las que afectan a una o varias de sus disposiciones (argto.
art.
389 del C.C.yC.).

....En lo que respecta a la nulidad de las asambleas de los Consorcios de Propietarios es dable destacar que si bien el art.
2060 in fine del C.C.yC.
refiere a la “la acción judicial de nulidad de asamblea”, tal afirmación no resulta técnicamente adecuada.
Bueres explica que una falla en la primera de las etapas (constitutiva) puede originar que se deduzca acción de nulidad de la asamblea; pero que por el contrario, una irregularidad en la etapa resolutiva puede motivar la acción de nulidad de la decisión de la asamblea, pero no de toda la asamblea.
Así, la nulidad podrá afectar a la asamblea toda, siendo este un caso de nulidad total; o podrá ser parcial afectando a una o varias resoluciones (BUERES, Alberto J.
CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION Y NORMAS COMPLEMENTARIAS.
Análisis doctrinal y jurisprudencial.
T.
4B.
Ed.
Hammurabi.
Buenos Aires.
2017.
Pág.
128).

Tal como surge de lo precedentemente explicado, la nulidad podrá solicitarse por vicios en la faz constitutiva, deliberativa y resolutiva los cuales podrán versar sobre los distintos actos que configuran dichas etapas y que fueran analizados en el punto a) del presente considerando a lo que remito en honor a la brevedad.
Asimismo, dependiendo del caso, la misma podrá ser total o parcial afectando a la asamblea en su totalidad, o alguna/s resoluciones, como fuera puesto de resalto en el párrafo precedente.
Corresponde ahora analizar y expedirse acerca de los pormenores de la asamblea ordinaria del Edificio Semar XI celebrada el 18 de Febrero de 2016 a los fines de determinar si corresponde o no decretar su nulidad.

a) Convocatoria
Ha dicho el Máximo Tribunal Provincial al respecto que: “No puede alegar perjuicio el consorcista que conocía la realización de la asamblea e incluso asistió a ella, no obstante que la convocatoria no hubiese respetado las exigencias del reglamento” (SCBA LP Ac 48971 S 08/06/1993 Juez NEGRI (SD).
Carátula: Escudero, Eduardo y otro c/Consorcio de Propietarios

Edificio Zubizarreta s/Nulidad de asamblea.
Magistrados Votantes: Negri-Pisano-Mercader-Vivanco-Laborde).

Por ello, si bien pudo haber existido irregularidad en la convocatoria a la Sra.
........., su presencia en la asamblea ha convalidado la misma, por lo que no cabría la posibilidad de anular el acto asambleario por tal motivo (argto.
arts.
388, 393, 394, 395, 2059 y ccdts.
del C.C.yC.).

a.4) Sin perjuicio de ello, es de destacar que el vicio alegado por los actores en cuanto a que no se ha adjuntado a la convocatoria la nómina actualizada de los integrantes del Consorcio tal como lo establece el art.
15 inc.
c del R.C.A., no tiene entidad tal como para anular el acto asambleario.

Ha dicho la doctrina que si se hayan cumplidos todos los requisitos necesarios para la convocatoria a asamblea, no es causal de impugnación la falta, por ejemplo, de remisión del balance o de la documentación que normalmente se adjunta a la convocatoria a asamblea ordinaria (GABAS, Alberto A..
NULIDAD DE LA ASAMBLEA… cit.
Pág.
92).

Si bien los ejemplos abordados por el citado autor no son idénticos al supuesto fáctico de autos, se podría aplicar mutatis mutandi el criterio adoptado al caso que nos convoca (argto.
art.
388 y sgts., 2059 del C.C.yC.).

A su vez, y siendo que estamos en presencia de nulidades del tipo relativo como ya se hubiera puesto de resalto, tanto quienes asistieron a la asamblea, como quienes se encontraban debidamente citados y decidieron no asistir, confirmaron el vicio en cuestión.
Por esa razón, mal podrían ahora cuestionar la validez de la convocatoria por carecer la misma de la nómina actualizada de integrantes del Consorcio (argto.
art.
388, 394, 395, 2059 y ccdts.
del C.C.yC.).

a.5) Por todo lo expuesto precedentemente, se concluye que en el caso de autos no ha existido vicio alguno en la convocatoria a la asamblea de fecha 18 de febrero de 2016 susceptible de fulminar de nulidad a la misma (art.
34 inc.
5, 163 y ccdts.
del CPCC; arts.
388, 394, 395, 2059 y ccdts.
del C.C.yC.).

b) Constitución de la Asamblea
...los accionantes sostienen que en dicha oportunidad se rechazó la presentación de algunas cartas de representación suscriptas por diferentes propietarios con la excusa de que no se aceptaba el poder ya que no podían cotejar las firmas por carecer del Libro de Registro de Firmas.

Por último hacen énfasis en la presencia de un grupo de personas desconocidas en el edificio, cuestionando que se haya controlado efectivamente a quienes representaban estas personas.

A su turno, la demandada manifiesta que no es cierto que carezca del Registro de Firmas rubricado y que se hayan rechazado cartas de representación autenticadas por el administrador o escribano público conforme lo estipula el reglamento.
Que todos los documentos que no hayan revestido tales requisitos, no son aceptables en el acto asambleario.
....se concluye que en el caso de marras no ha existido vicio alguno en la constitución de la asamblea de fecha 18 de febrero de 2016 susceptible de fulminar de nulidad a la misma (art.
34 inc.
5, 163 y ccdts.
del CPCC; arts.
388, 394, 395, 2059 y ccdts.
del C.C.yC.).

c) Etapa deliberativa de la Asamblea

c.1) Explica Verón que la deliberación “tiene por objeto considerar atenta y detenidamente el pro y/o contra de las decisiones antes de adoptarlas, y la razón o sinrazón de los votos antes de emitirlos; puede ser realizada por una sola persona, pero en sentido corriente está referida al debate o examen entre varias para resolver sobre una cuestión determinada” (VERON, Alberto V.
TRATADO DE LOS CONFLICTOS SOCIETARIOS.
Ed.
La Ley.
Buenos Aires.
2006.
Pág.
892).

La doctrina especializada en el tema era conteste a la luz de la derogada ley 13.512 en cuanto a que la deliberación es un elemento esencial para adoptar decisiones (BUERES, Alberto J.
op.
cit..
T.
4B.
Pág.
124).

El art.
10 de la mencionada ley establecía claramente que: “Los asuntos de interés común que no se encuentren comprendidos dentro de las atribuciones conferidas al representante de los condominios, serán resueltos, previa deliberación de los propietarios, por mayoría de votos” (el destacado me pertenece).

Resultaba a todas luces claro con la anterior legislación que era determinante para la validez de la decisión asamblearia, que la misma haya sido precedida por una deliberación entre los consorcistas en el marco de la asamblea.
La doctrina incluso ha considerado a la deliberación además de un derecho del consorcista, como un deber/obligación de este (GABAS, Alberto A..
NULIDAD DE LA ASAMBLEA… cit.
Pág.
93)

El nuevo art.
2059 que trata las asambleas en los Consorcios de Propiedad Horizontal no contiene una redacción similar al mencionado art.
10 en la cual se exija expresamente la previa deliberación para la toma de decisiones.

Sin perjuicio de ello, la doctrina que se ha encargado de comentar la nueva legislación unificada ha dicho que ese derecho de reunirse, deliberar y resolver es inalienable, al tiempo que insustituible (GABAS, Alberto A.
INCIDENCIAS… cit.
Pág.
158).

Continúa diciendo el citado autor que: “Este derecho de deliberar lo posee y goza todo titular de dominio, pero además constituye una obligación, que forzosamente debe ejercerse, ya que es irremplazable por todo otro procedimiento aunque signifique exteriorización de voluntad.
De allí que todas las resoluciones, para ser consideradas como emanadas del consorcio, deben ser producto de una asamblea legalmente convocada, en donde cada consorte acredite su titularidad de dominio y todos los restantes extremos que prescribe tanto la norma legal, como el reglamento de copropiedad y exteriorice su voluntad mediante su palabra y el voto respectivo, tal como ocurre en todo órgano deliberativo”.
(GABAS, Alberto A.
INCIDENCIAS… cit.
Pág.
158).

De igual forma: “El derecho-deber que tienen los consorcistas para reunirse, deliberar y decidir es inalienable e insustituible, de modo que cada propietario lo posee y goza de él y su ejercicio no puede ser sustituido por otro procedimiento” (BUERES, Alberto J.
op.
cit..
T.
4B.
Pág.
125).

Resulta claro entonces que la deliberación es un deber y una obligación para los consorcistas, por lo que necesariamente, toda decisión asamblearia debe haber sido precedida por una efectiva deliberación entre quienes asistieron al acto colegial.

Siguiendo estos lineamientos, puedo aseverar sin hesitación alguna que la falta de deliberación es causal de nulidad de la decisión asamblearia que no fue debidamente precedida por tal procedimiento.

Verón, al explicar en su obra sobre conflictos societarios las causales de nulidad de asambleas societarias, dice que la nulidad de las resoluciones asamblearias puede fundarse también en los vicios del pronunciamiento y de la decisión, además del contenido de las mismas (VERON, Alberto V.
op.
cit.
Pág.
892).

En un antiguo precedente de la S.C.B.A.
se dijo, siguiendo a Halperín, que “la nulidad de las resoluciones de la asamblea puede fundarse no sólo en el contenido de las decisiones adoptadas sino también en los vicios de constitución, de funcionamiento y de deliberación” – el destacado me pertenece – (S.C.B.A.
causa Ac.
22.775 “Ripoli de Hernández, Eva y otros c/ Azzi, Enzo A.
y otros s/ Remoción de administrador y nulidad de asamblea” sent.
del 5/7/77, publicada en DJBA, 112-289)

Si bien se trata de dos tipos de personas jurídicas distintas, no encuentro motivo alguno para no aplicar tales postulados a las asambleas de los consorcios, toda vez que dicho órgano es común para ambos entes ideales y aunque su funcionamiento puede diferir, su naturaleza es afín (argto.
art.
2 del C.C.yC.).

Así, se ha dicho que: “La doctrina en materia de propiedad horizontal se ha inclinado – aunque con matices – en sentido de aplicar analógicamente las normas societarias en algunas situaciones, v.
gr.
en relación con la impugnación judicial de resoluciones asamblearia, nulidad de asambleas, entre otros” (conf.
COSTANTINO, Juan A.
EL ADMINISTRADOR EN EL CONSORCIO DE COPROPIETARIOS DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL.
Ed.
Lexis Nexis.
Buenos Aires.
2005.
Pág.
69).
Como puede apreciarse, todos los testigos ofrecidos por la parte actora que han asistido a la asamblea objeto de autos han sido contestes en cuanto a la forma en que se desarrolló la asamblea, en la cual no se ha permitido deliberar a los asistentes, ya sea mediante gritos, aplausos o respuestas evasivas.

c.4) Distinto es lo que ocurre con los testigos que fueran ofrecidos por la parte demandada.
...Tales afirmaciones me permiten concluir que los testigos que declararon en estas actuaciones y que pertenecen al Consejo de Administración actúan en conjunto con el Administrador y que sus declaraciones tienden a favorecer sus intereses y acciones (art.
163 inc.
5, 384, 456 y ccdts.
del CPCC).
c.8) Del análisis efectuado precedentemente de todas las declaraciones testimoniales brindadas en autos, de las cuales surgen las circunstancias en las que se desarrolló el acto asambleario en cuestión, tal como fuera adelantado puedo concluir que efectivamente en la asamblea celebrada el 18 de febrero de 2018 NO HA HABIDO DELIBERACION PREVIA A EMITIR EL VOTO ACERCA DE CADA UNO DE LOS PUNTOS DEL ORDEN DEL DIA.

Habida cuenta de ello, de conformidad con la normativa legal aplicable al caso, doctrina y jurisprudencia analizadas, corresponde decretar la nulidad de la asamblea indicada toda vez que en la misma se han votado todas las resoluciones adoptadas sin la debida deliberación previa, aspecto esencial que debe ser tenido en cuenta para un correcto desarrollo del acto asambleario tal como ha sido puesto de resalto a lo largo del presente considerando (art.
34 inc.
5, 163, 384 y ccdts.
del CPCC; arts.
388, 394, 395, 2059 y ccdts.
del C.C.yC).

d) Actos posteriores.

d.1) Confección del acta de asamblea
Argumentan que se ha incumplido con la manda del art.
2062 del C.C.yC.
en tanto se omitió la designación de un secretario para labrar el acta, lo que implicaría que no hubo confección de acta conforme prescribe la normativa aplicable.

Costantino, en comentario al art.
2062 del C.C.yC., es contundente al respecto expresando que: “El secretario de actas, que es quien confecciona la misma, debe ser elegido por los propietarios, con lo cual se acaba con algunas perniciosas maniobras de administradores no correctos que se atribuían de hecho, o por cláusula reglamentaria, la potestad de redactarlas, o la utilización de alguna persona empleada de la administración para la redacción y a posteriori la misma omitía reflejar aspectos negativos explicitados por los propietarios con relación a la tarea de la administración” (COSTANTINO, Juan A.
LA PROPIEDAD HORIZONTAL… cit.
Pág.
175).

Efectivamente, lo que a entendimiento del autor es lo que el codificador intentó evitar mediante la incorporación de este requisito (ausente en la ley 13.512), es lo que en definitiva ocurrió en la asamblea que aquí se cuestiona.

Las circunstancias precedentemente descriptas, en cuanto a que en la asamblea en cuestión no sólo se ha omitido designar un secretario de actas para la confección de la misma sino que esta ha sido redactada por un escribano público elegido unilateralmente por el órgano de administración, quien no ha volcado en la misma la totalidad de las circunstancias allí acaecidas, robustecen la declaración de nulidad que fuera resuelta en el apartado anterior (art.
34 inc.
5, 163, 384 y ccdts.
del CPCC; arts.
296, 388, 394, 395, 2059, 2061 y ccdts.
del C.C.yC).

d.2) Omisión de envío del acta

Atento que en los puntos precedentes se ha resuelto que corresponde declarar la nulidad de la asamblea en crisis, es que deviene innecesario el tratamiento de esta causal de impugnación formulada (argto.
arts.
34 inc.
5, 163 y ccdts.
del CPCC).

III.
Remoción del Administrador

a) Los actores solicitan en el escrito liminar la remoción del administrador del Consorcio de Propietarios Edif.
Semar XI – Salminci S.R.L.
-.

Fundan su pedido en los siguientes puntos: 1) que se ha liquidado como gasto general pago del consorcio Semar XI a la Administración Salminci por la suma de $ 100.000 para solventar gastos efectuados a título personal por el Sr.
Adolfo Salvador Salminci; 2) que se han trabado medidas cautelares contra el Consorcio en el marco de juicios laborales seguidos contra este; 3) que se ha incumplido por parte de la administradora con lo dispuesto en el art.
2067 inc.
K del C.C.yC.; 4) que los actores no han sido notificados en momento alguno de estos y de otros procesos judiciales y/o administrativos; 5) que de los procesos judiciales tramitados contra el Consorcio en el fuero laboral, surge que se han entablado distintas demandas por despido; 6) que la administradora ha usurpado atribuciones propias de la Asamblea de Copropietarios; 7) que Salminci SRL jamás convocó a asamblea – ordinaria ni extraordinaria – para tomar decisiones respecto de los dependientes del consorcio, como tampoco comunicó a la asamblea que se hubiere despedido personal del consorcio; 8) que los actores desconocen quienes son los verdaderos porteros, horarios, tipos de contratos, si son permanentes, temporarios, con vivienda permanente o sin ella ya que la asamblea jamás se expidió respecto de la designación de personal; 9) que asimismo desconocen cuáles son los sueldos abonados mensualmente y por ende las cargas sociales y previsionales que deben integrarse a los organismos pertinentes (A.F.I.P.
Y S.U.T.E.R.Y H.).

Respecto a ello, la demandada sostiene que lo planteado resulta totalmente improcedente por cuanto la administración del consorcio demandado no resulta ser parte en este proceso.

Asimismo explica que la misma posee representación vigente otorgada por asamblea de propietarios de fecha 19 de febrero de 2014, la cual otorga mandato a la administración Salminci SRL por un lapso de 5 años a partir del 25 de febrero de 2014 el cual se encuentra vigente y ha sido otorgado conforme previsiones estatutarias y con las mayorías previstas.

b) De manera previa al tratamiento del punto en cuestión, es dable señalar que en estos autos el único demandado es el Consorcio de Propietarios Edif.
Semar XI tal como fuera puesto de resalto al contestarse la demanda (ver Planilla de RGE de fs.
3, objeto de la demanda a fs.
39 vta., constancia de sorteo de mediador de fs.
59 y acta de cierre de mediación de fs.
60/61).

La doctrina especializada en la temática es conteste en cuanto a que el legitimado pasivo en la acción judicial de remoción del órgano de administración de un consorcio es precisamente el administrador (ver COSTANTINO, Juan A.
EL ADMINISTRADOR … cit.
Pág.
140).

Si bien tal circunstancia ameritaría sin más un rechazo del planteo de remoción efectuado, considero prudente efectuar el siguiente análisis.

El maestro Morello, tanto en sus ensayos como en sus diversas disertaciones efectuadas, remarcaba como premisa que el juez no podía ser fugitivo de la realidad.
En efecto, no resulta ocioso recordar que en principio, en nuestro derecho procesal todas las nulidades son relativas (ver a tal efecto la clasificación de nulidades efectuadas en el considerando I.b) de la presente).
Así, se ha dicho que como consecuencia de ello, “toda nulidad relativa es convalidable” (MAURINO, Alberto L.
NULIDADES PROCESALES.
Ed.
Astrea.
Buenos Aires.
2016.
Pág.
35).

Si bien existen quienes sostienen que tal principio admite excepciones (v.
gr.
Couture), nuestro ordenamiento ritual civil y comercial provincial, al igual que su par de la Nación, se enrola en la corriente de que el principio enunciado en el párrafo precedente no admite excepciones.
Ello surge claro de la lectura del art.
172 del CPCC que dispone en su parte final que los jueces podrán declarar la nulidad de oficio siempre que el vicio no se hallare consentido.

c.1) Establece el art.
2065 del Código Civil y Comercial de la Nación que: “El administrador es el representante legal del consorcio con el carácter de mandatario.
Puede serlo un propietario o un tercero, persona humana o jurídica”.

Por su parte, el art.
2067 enumera los derechos y obligaciones de dicho órgano consorcial.

En lo que respecta a su remoción, la misma puede ser causada o incausada.
A su vez, puede tratarse la misma en el marco de la asamblea de copropietarios, así como también ventilarse en un proceso judicial, como el que aquí nos convoca.

El Código Civil y Comercial, al igual que la derogada ley 13.512 no contiene previsión normativa alguna acerca de la remoción del administrador por vía judicial.
Si, en cambio, se hace mención a la posibilidad de ser removido por la asamblea, aún sin expresión de causa (art.
2066 del C.C.yC.).

Ante tal orfandad legislativa, ha sido la doctrina la encargada de delinear los contornos de este tipo de acciones.

Así, se ha dicho que para la procedencia de la pretensión en cuestión se requiere la acreditación de la condición de consorcista de quien la promueva; la acreditación de agotamiento de la vía reglamentaria; y la justificación sumaria del derecho y la urgencia (COSTANTINO, Juan A.
EL ADMINISTRADOR… cit.
Pág.136).

Tal temperamento ha sido incluso receptado por nuestra Alzada Departamental: “En lo que respecta a la remoción del administrador de propiedad horizontal por la vía judicial, ante la inexistencia de un proceso tipificado normativamente en los códigos de rito, se ha establecido que los requisitos mínimos e indispensables para la viabilidad del pedido realizado ante el órgano jurisdiccional son: 1.
acreditar la condición de consorcista; 2.
acreditar que se agotó la vía reglamentaria y 3.
justificación sumaria del derecho y la urgencia” (CC0101 MP 76753 RSI-28-90 I 20/02/1990.
Carátula: Barbagallo, Francisco y Vignolo, María c/Marchesi, Rubén y Allegra, Cristóbal s/Asamblea artº 10 ley 13512.
Magistrados Votantes: Spinelli - Libonati - De Carli).
De la lectura del R.C.A.
que rige el funcionamiento del Consorcio de Propietarios Edif.
Semar XI, no se advierte que exista mecanismo alguno para la remoción del administrador (ver arts.
17 y 18 del R.C.A.
que regula la figura del administrador).

Ante tal falencia, la doctrina indica que el agotamiento de la vía reglamentaria se satisfaría mediante el tratamiento de la remoción en asamblea de copropietarios (ver BUERES, Alberto J.
CODIGO CIVIL Y COMERCIAL ….
T.
4B….
cit.
Pág.
152).

Ahora bien, en caso de que la remoción pretendida sea con justa causa, algunos autores estudiosos del tema han postulado que si bien el agotamiento de la vía consorcial interno como requisito previo para demandar judicialmente la acción de remoción debe mantenerse como principio general, el mismo puede presentar excepciones (v gr.
Costantino, Gabas, Bendersky; ver COSTANTINO, Juan A.
EL ADMINISTRADOR … cit.
Pág.
114/115).

Sostiene Kiper, siguiendo a Gabás, que “cuando la emoción del administrador es con causa, uno de los integrantes del consorcio podría peticionar directamente ante la justicia, sin perjuicio de requerirse la convocatoria a una asamblea” (KIPER, Claudio M.
op.
cit.
Pág.
303).

Ambos autores arriban a dicha conclusión en virtud de que puede darse determinada circunstancia en que uno o varios copropietarios puedan verse perjudicados por una mala administración y con causa justificada no puedan remover o pedir remoción judicial del administrador por no poder agotar la vía extrajudicial o judicial asamblearia previa.
Por tal motivo, “si existe causa justificada pueden pedir que se revoque el mandato no obstante no lograr las mayorías y demás recaudos que establece el reglamento” (KIPER, Claudio M.
op.
cit.
Pág.
303).

En el caso que nos convoca, los accionantes solicitan la remoción del administrador con fundamento en una serie de factores que, sostienen, configuran una administración fraudulenta por parte de Salminci S.R.L..

Habida cuenta de ello, considerando que los accionantes alegan la existencia de causas justificadas para sustentar su reclamo, entiendo que a los fines de analizar la procedencia de la remoción del administrador en el presente proceso no resultaría necesario haber agotado el tema en el seno de una asamblea (argto.
arts.
2059, 2065, 2066 y ccdts.
del C.C.yC.).
la doctrina autoral ha dicho que: “un buen administrador debe ser leal con sus administrados, honesto con los fondos y bienes sociales, prudente en sus decisiones, diligente y eficaz en los negocios que constituyen el objeto de la sociedad”.
Remarco que tal valoración fue adoptada por Costantino al analizarse el órgano de administración en el derecho societario por Mascheroni en su obra sobre la temática (ver COSTANTINO, Juan A.
EL ADMINISTRADOR… cit.
Pág.
69).

c.3.i) En base a tal parámetro de conducta y actuación es que me basaré a los fines de resolver si corresponde o no la remoción de Salminci S.R.L.
como administradora del Consorcio de Propietarios Edif.
Semar XI (art.
163 del CPCC, art.
2065 y ccdts.
del C.C.yC.).

Dispone en su parte pertinente el art.
7 del Código Civil y Comercial de la Nación que trata la eficacia temporal de la ley que: “La leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario”.

Kemelmajer de Carlucci al explicar la temática citando autores clásicos de derecho romano que decían: “todos tienen que poder prever las consecuencias jurídicas de sus acciones.
Por ello, una norma nueva no puede regular hechos que se han producido bajo el imperio del derecho preexistente” (KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída.
LA APLICACIÓN DEL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL A LAS RELACIONES Y SITUACIONES JURIDICAS EXISTENTES.
Ed.
Rubinzal Culzoni.
Santa Fe.
2015.
Pág.
49).

Siendo entonces que a la fecha de inicio de dichas actuaciones no se encontraba vigente el citado art.
2067 inc.
k), no existiendo norma afín a ella en la ley 13.512 vigente en aquel momento, ni tampoco previsión reglamentaria alguna en dichos términos, entiendo que no procede la remoción del administrador por tal circunstancia atento no poder aplicarse la norma en cuestión de forma retroactiva (argto.
arts.
163 y ccdts.
del CPCC, art.
9 y 11 de la ley 13.512; art.
7, 2065, 2066, 2067 y ccdts.
del C.C.yC.).
Dispone al efecto el art.
2067 inc.
g) de la legislación civil y comercial unificada que el administrador debe cumplir con las obligaciones derivadas de la legislación laboral, previsional y tributaria.

Si bien no existía norma afín en la derogada ley 13.512, dicha obligación es un derivado necesario de la diligencia debida con la que un administrador debe cumplir su cometido como tal.
Así, la doctrina ha dicho que era obligación del administrador “cumplir con la totalidad de las obligaciones fiscales, impositivas y previsionales del personal bajo relación de dependencia; agravándose su responsabilidad en el caso de que los aportes a cargo del consorcio y del personal bajo relación de dependencia hayan sido efectivamente retenidos según liquidación de expensas, pero no ingresados en el ente previsional” (COSTANTINO, Juan A.
EL ADMINISTRADOR … cit.
Pág.
80).

Ahora bien, sin perjuicio de que surge de las contestaciones de oficios efectuada por A.F.I.P.
y S.U.T.E.R.
Y H.
que el consorcio no cumplió en tiempo y forma con el ingreso de los correspondientes aportes y tributos, también es cierto que los mismos se han efectuado con posterioridad, mediante el acogimiento de moratorias, planes de pago, etc.
A este respecto considero que si bien puede haber habido atraso en los pagos, no se configura una causal válida de remoción atento que se han suscripto planes de facilidades de pago y se han efectuado pagos de manera tardía.

No puede desconocerse la difícil situación económica por la que atraviesa el País desde hace varios años, motivo por el cual, el atraso en los pagos de cargas fiscales y previsionales no es poco frecuente tanto en consorcios como en cualquier otro rubro o actividad.

Por tal motivo es que no corresponde remover al administrador con fundamento en esta causal (argto.
arts.
163 y ccdts.
del CPCC, art.
9 y 11 de la ley 13.512; art.
7, 2065, 2066, 2067 y ccdts.
del C.C.yC.).
....“durante el proceso se revelan multitud de hechos que, sin formar parte esencial de la causa petendi, pueden tener trascendencia para la justa resolución del proceso.
Por ello, en la medida en que no se afecta al fundamental principio dispositivo y puede favorecerse la más justa resolución del litigio, entendemos que estos hechos secundarios deberían poder apreciarse por el juez aunque no hayan sido oportunamente alegados por las partes, siempre que sean fruto del debate contradictorio entre los litigantes, esto es, la existencia de los mismos no se deba a una actividad inquisitiva del juez o a su conocimiento privado de los hechos” (PICO I JUNOY, Joan.
Op.
Cit.
Pág.
175/176).

c.4.ii) Así, una serie de actos efectuados por la administración que no fueron alegados como fundamento para la remoción surgen de la IPP n° 4035-15 la cual fue ofrecida como prueba por la parte actora y fue requerida mediante oficio a la UFI n° 10 sobre los cuales me expediré a continuación.

A su vez, dos Salas de la Excma.
Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Departamental dictaron resoluciones en las que se analizaron conductas asumidas por Salminci S.R.L.
en su carácter de administradora del Consorcio Prop.
Edif.
Semar XI y se ordenó comunicar lo allí resuelto a todos los Sres.
Jueces titulares de Juzgados en lo Civil y Comercial del Depto.
Judicial de Mar del Plata a los fines que estimen corresponder, en los términos del art.
1710 del C.C.yC..

La gravedad de los hechos que surgen de las citadas actuaciones judiciales, tanto penales como civiles y comerciales, y la circunstancia de que las mismas no sean fruto de actividad inquisitiva del juzgador, sino el resultado de una investigación penal y una comunicación deliberadamente enviada por los Sres.
Jueces de la Alzada, me habilitan a su análisis a los fines de determinar la procedencia de la remoción solicitada.
A raíz de lo expuesto, el Fiscal interviniente encontró suficientemente acreditada por el momento la existencia del siguiente hecho punible: “Que en el período comprendido entre abril de 2008 y junio de 2015, un sujeto de sexo masculino identificado como Adolfo Salvador Salminci, en su carácter de administrador – desde el 3 de noviembre de 2007 al 19 de febrero de 2014 – del Consorcio de Propietarios Edif.
Semar XI, sito en la calle Arenales 2319/2337 de esta ciudad, y como socio gerente de la Sociedad Salminci S.R.L.
– desde el 19 de febrero de 2014 hasta la actualidad - administradora del mismo Consorcio, con ánimo de procurar para sí un lucro indebido, llevó a cabo conductas violatorias de los deberes confiados a su cargo.
De tal modo perjudicó los intereses confiados por los copropietarios, ocasionándole un perjuicio patrimonial al Consorcio en la suma total de PESOS ciento diez mil seiscientos dieciséis con sesenta y tres centavos ($ 110.616,63)”.
A continuación describió las acciones realizadas por el Sr.
Salminci (ver fs.
748/749 de la referida IPP).

Concluye que el hecho descripto corresponde ser prima facie calificado como defraudación por administración infiel (art.
173 inc.
7 del Código Penal).
...presta declaración el Sr.
Adolfo Salvador Salminci, quien expresa, en lo que aquí interesa, que tiene “todo lo que es la radio y la televisión, que no tienen nada que ver con el consorcio” (el destacado me pertenece).
Por último dice que: “viendo que existe una diferencia de dinero entre lo que la Fiscalía le imputa y lo que yo pude verificar, estoy dispuesto a pagar o descontar la diferencia que salió de la pericia”.

De todo el material recolectado en la mencionada IPP, en virtud del cual el Fiscal consideró que existían motivos bastantes para atribuirle al Sr.
Adolfo Salvador Salminci la autoría penalmente responsable del delito defraudación por administración infiel, puedo concluir que en estos actuados se reúnen los extremos necesarios para hacer lugar a la remoción de administrador solicitada (argto.
arts.
163 y ccdts.
del CPCC, 2065, 2066, 2067 y ccdts.
del C.C.yC.).

c.4.iv) En efecto, si bien aún no se ha condenado penalmente al Sr.
Salminci, todos los hechos descriptos generan la suficiente convicción en este juzgador en cuanto a que Salminci S.R.L.
no obra en su condición de administradora del Consorcio en cuestión con lealtad para con sus administrados, y de manera honesta con los fondos y bienes sociales; ello sin perjuicio de que pueda existir condena penal o no (argto.
art.
1780 del C.C.yC.).

Ello por cuanto el experto dependiente de la Fiscalía General Departamental expuso en sus conclusiones que se incluye para el cobro de expensas dentro del rubro “seguros del edificio” los seguros personales del Sr.
Salminci y su entorno familiar.
Así, concluyó el perito que existen pólizas a nombre del Consorcio y también a nombre de Adolfo Salminci, Pablo Salminci, Salminci S.R.L.
y Salminci e Hijos S.R.L.
las cuales son abonadas en su totalidad por los consorcistas.
....c.4.v) Tales conductas, contrarias al deber de obrar con lealtad para con sus administrados, con prudencia en sus decisiones, con diligencia y eficacia en los negocios que involucran al Consorcio, pero principalmente contrarias al deber de actuar de manera honesta con los fondos y bienes sociales que se administran, tornan viable la presente acción de remoción toda vez que se evidencia claramente una actuación contraria a los estándares mínimos requeridos para ejercer la función de administrador de un consorcio de propietarios de conformidad como fuera explicado a lo largo del presente considerando.

Ello por cuanto en su rol de administrador, la diligencia debida para el manejo de los negocios de la persona jurídica se agrava atendiendo su carácter de profesional en la materia se debe.
Dada su condición de tal, es mayor el deber de obrar con prudencia en tanto y en cuanto se manejan recursos que no le son propios, sino de sus administrados (arts.
163 del CPCC, arts.
9 y 11 de la ley 13.512, arts.
512, 902 y ccdts.
del C.C., art.
7, 1724, 1725, 2065, 2066, 2067 y ccdts.
del C.C.yC.).

c.4.vi) A lo anteriormente expuesto, cabe anexar a los fines de reforzar la conclusión arribada, lo expuesto por las Salas II y III de la Alzada Departamental en los precedentes que a continuación se detallan.

En primer lugar, en fecha 9 de agosto de 2017, en los autos caratulados “Consorcio de Propietarios Edif.
Semar XI c/ Sotelo Jorge Horacio s/ Ejecución de Expensas” (expte.
162.739) la Sala II de la Cámara Civil y Comercial local confirmó la nulidad de una subasta decretada por la Jueza de Grado efectuada en el marco de una ejecución de expensas promovida por el Consorcio que administra Salminci S.R.L.

En tal resolutorio la Cámara dejó en evidencia que en connivencia con el martillero interviniente y dos personas que actuaban como lo hacen las llamadas “ligas de compradores” tanto el socio gerente de Salminci S.R.L.
– Adolfo Salvador Salminci – como uno de los socios de dicha persona jurídica – Marcelo Daniel Salminci – favorecieran la adquisición de una unidad funcional del Edif.
Semar XI por parte de una persona vinculada a ellos a precio notoriamente inferior al del monto reclamado en dichos actuados.

Dicha persona resulta ser la Sra.
Yesica Lorena Santa Ana, quien conforme las conclusiones arribadas por el Dr.
Monterisi (a las que adhiriera el Dr.
Loustanau) resulta ser pareja de Pablo Sebastián Salminci, también miembro de Salminci S.R.L.
(ver Boletín Oficial n° 27022 del 7/3/2013 pág.
1989 consultado en el sitio web http://www.gob.gba.gov.ar/Bole/buscador/publico/).
Posteriormente, en fecha 12 de diciembre de 2017, en los autos caratulados “Consorcio de Propietarios Edif.
Semar XI c/ Propietarios Unidad Funcional n° 270 s/ Cobro Ejecutivo de Expensas” (expte.
163.842) la Sala III de la Cámara Civil y Comercial local confirmó la suspensión de dichos actuados hasta tanto exista en sede penal un pronunciamiento firme en el marco de la IPP n° 272360-12 caratulada “Marcelo Daniel Salminci y otros s/ Estafa Procesal”.
Si bien no existe condena en sede penal que me permita tener por acreditados todos los extremos analizados en el presente extraídos de dichos actuados, las conductas descriptas por ambas Salas de la Alzada Departamental, cuyas resoluciones han sido debidamente notificadas al Consorcio demandado y han adquirido firmeza (conforme surge del sistema de la SCBA mev.scba.gov.ar), me permiten inducir y arribar a la presunción de la existencia de maniobras y conductas contrarios a todos los parámetros normales de conducta exigidos por la normativa a quienes administran patrimonio ajeno, en este caso un Consorcio de Copropietarios (argto.
art.
163 inc.
5 del CPCC).
...indicios suficientes para crear la presunción con fuerza determinante para tornar viable la remoción del administrador en cuestión.

Ello en virtud de que este último no ha obrado con los estándares mínimos que se requieren para desarrollar tal labor de conformidad con lo que vengo sosteniendo a lo largo del presente considerando; esto es, reitero, ser leal con sus administrados, honesto con los fondos y bienes sociales, prudente en sus decisiones, así como también diligente y eficaz en los negocios que constituyen el objeto del ente colectivo (ver COSTANTINO, Juan A.
EL ADMINISTRADOR… cit.
Pág.
69).

Por último es dable resaltar que la sola sospecha de la comisión de los delitos investigados generan en los administrados una legítima desconfianza en su administrador que torna insostenible su continuidad como tal y justifican la urgencia que se requiere para la remoción aquí peticionada; y ello en función de que existe una duda razonable en cabeza de los consorcistas acerca la actuación del órgano en cuestión.

De conformidad con lo señalado en el párrafo precedente, y a modo de ejemplo debo señalar que una administración transparente no debería, dentro de los marcos razonables de actuación, generar duda alguna en cuanto a la legitimidad de los rubros que se incluyen en las liquidaciones de expensas que deben soportar periódicamente ante el riesgo de ser ejecutados y eventualmente perder su unidad funcional en una subasta judicial.
Ha dicho la jurisprudencia al respecto que: “La tirantez y falta de confianza entre los copropietarios de un inmueble dividido en propiedad horizontal y el administrador del consorcio pueden ser fundamentos para la remoción de este último” (C.N.Civ.
Sala C, 22/12/1960, JA, 1961-II-389).

c.5) Por todo lo expuesto es que considero necesaria y oportuna la remoción de la firma Salminci S.R.L.
como administradora del Consorcio de Propietarios Edif.
Semar XI.
Habida cuenta de ello, se hace lugar a la petición esgrimida por los accionantes, ordenándose asimismo notificar mediante cédula al Consorcio en su domicilio – el del inmueble – y a la administradora en su domicilio social (argto.
arts.
34 inc.
5, 135, 163 y ccdts.
del CPCC; arts.
9 y 11 de la ley 13.512; art.
512 del C.Civ.;arts.
7, 152, 1724, 1724 2044, 2065, 2066, 2067 y ccdts.
del C.C.yC.).

V.
En virtud de todo lo expuesto, citas legales, doctrinarias y jurisprudenciales y lo dispuesto en el art.
163 del CPCC RESUELVO:

1) Hacer lugar a la demanda promovida por los Sres.
María Marta Lockhart, Osvaldo Jacobo Hasse, Lidia Mirta Suárez, Antonio De Croce, Micaela Zubeldía, Graciela Patricia Cano, Teresa María Migitarián, Elvira Elida González, Raquel Teresa Libralato, José Raúl Rueda, Graciela Lilian Irumberri, María Laura Iriani, José Domingo Sacur, Carlos Santiago Dios, Alberto Vitali, Andrés Vitali, Juan Miguel Prado, Delia Magdalena Prado, Hugo Erico Cabral, Laura Noemí Cabral, María Alejandra Cabral, Andrea Nelly Vitali, Ana Laura Vitali, Iwan Alfredo Romero, Carlos Alberto Novas, Daniel Eduardo Novas y Alejo León Katzman, contra el Consorcio de Propietarios Edif.
Semar XI, declarando en consecuencia la nulidad de la asamblea ordinaria celebrada el día 18 de febrero de 2016 (art.
34 inc.
5, 163, 384 y ccdts.
del CPCC; arts.
388, 394, 395, 2059, 2061 y ccdts.
del C.C.yC).

2) Hacer lugar a la remoción de Salminci S.R.L.
como administradora del Consorcio de Propietarios Edif.
Semar XI notificándoseles tal circunstancia mediante cédula al Consorcio en su domicilio sito en calle Arenales 2319/2337 y a la administradora en su domicilio social sito en calle Lamadrid 2123, ambos de esta ciudad de Mar del Plata (argto.
arts.
34 inc.
5, 135, 163 y ccdts.
del CPCC; arts.
9 y 11 de la ley 13.512; arts.
512 del C.Civ.;arts.
7, 152, 1724, 1724, 2044, 2065, 2066, 2067 y ccdts.
del C.C.yC.).
...........................................HECTOR FABIAN CASAS-JUEZ CIVIL Y COMERCIAL

® Liga del Consorcista

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