Responde el consorcio por abuso sexual cometido por el portero - en el edificio- contra menor

La acción por daños y perjuicios fue instaurada por los señores J. E. M. y M. M. B., en representación de su hija menor de edad M. J. M., contra el señor O. F. C. y contra el Consorcio de propietarios.

Refieren que el día 8 de marzo del 2001 aprox. a las 10:15hs. su hija M. J. de 7 años de edad bajó de su departamento del 7° piso del edificio mencionado ut-supra, ubicado en  [...] , para ver si en el parque del mismo se encontraba F., un amigo.

Que, al no encontrarlo fue hasta su casa, siendo atendida por el abuelo del niño Sr. A. Z. quien le dice que F. estaba durmiendo (testimonio obrante en la causa penal).

Que la menor decide regresar a su departamento y al entrar al edificio se encontró con el portero Sr. C. [...]  el portero le manifestó que lo acompañara a la terraza porque le iba a dar una moneda.

Que, subieron al ascensor y al llegar a la terraza el encargado del edificio abrió la puerta que se encontraba con llave [...] sentó a la niña en sus piernas, donde sin quitarle la ropa la tocó en sus partes íntimas contra su voluntad.

Que, luego ingresaron a otra dependencia ( donde se encontraban distintas máquinas y un baño), donde en este último el portero le bajó el enterito de jean y la ropa interior, cerró la puerta al escuchar ruidos, para después tocarla nuevamente en sus partes íntimas en varias oportunidades.

Que, después de mucho insistirle la menor desistió de su actitud y le acomodó la ropa.
Le dio una moneda de diez centavos y se retiraron del lugar.
La niña cuenta lo sucedido a su hermana M. A. una vez que había vuelto a su departamento.

Lo declarado por la menor es avalado y confirmado por una serie de elementos de convicción, como son los dictámenes de los profesionales en psiquiatría y psicología  [...] el demandado C. es civilmente responsable de todos los daños y perjuicios ocasionados a M. J. M.

En tanto, respecto del codemandado Consorcio de Propietarios del Edificio [...] ésta resulta de la primera parte del art. 1113 del C. Civil relativa a los daños causados por los dependientes y del art. 43 del mismo cuerpo legal.

Que, el lugar donde se llevó a cabo el abuso, es decir la terraza y los dos ambientes que hay en ella, son de uso y acceso exclusivo del portero y se encuentran generalmente cerrados con llave.

El Consorcio deviene en responsable por el daño que ha causado su dependiente [...] no hay razón por la cual el daño deba ser soportado por la víctima, y no el comitente que no supo cuidar a su dependiente incurriendo en una responsabilidad “in eligiendo” [...] el Señor Juez de Primera Instancia resolvió  [...] hacer lugar a la demanda por daños y perjuicios promovida por M. J. M. contra O. F. C. y contra el Consorcio de Propietarios del Edificio [...] y en consecuencia condenándolos a que en el término de diez días contados desde que quede firme el fallo a abonar a la parte actora la suma de Pesos [...] más los intereses calculados a la tasa que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en los depósitos a treinta días, correspondientes a cada período de aplicación (tasa pasiva), los que deberán calcularse desde la fecha del hecho dañoso y hasta el efectivo pago [...]

El consorcio apela manifestando que el local donde aconteció el repudiable y lamentable hecho pertenecía a un ámbito de su exclusivo acceso, vedado a los consorcistas al cual solamente él podía utilizar con las correspondientes llaves.
Considera que nadie podrá afirmar objetivamente y con visos de cierta seriedad, que el hecho ilícito de C. tenga congruencia real o aparente con las tareas encomendadas que debía ejercer como encargado o portero del Consorcio.

Refiere que la agresión ilícita y deliberada del dependiente de la demandada no puede comprometer la responsabilidad de ésta, por resultar un hecho completamente ajeno a la órbita de la gestión que le incumbe, y solamente hay ejercicio de la función encomendada cuando el dependiente obra el acto dañoso practicando el encargo recibido y que tampoco puede hablarse de que el acto ilícito haya sido cometido con motivo de la función –que genera responsabilidad del principal- pues para que ello acontezca el desempeño del cometido es lo que ha constituido el antecedente necesario o condición del perjuicio.

El Tribunal señala que como es sabido y con algunas diferencias de matices existe consenso en la jurisprudencia y doctrina respecto de los requisitos que deben concurrir para que se configure la responsabilidad del principal o comitente: 1) Relación de dependencia; 2) Hecho ilícito del dependiente imputable a título subjetivo u objetivo; 3) Causación de un daño producido a un tercero por el dependiente; 4) Relación entre la función y el daño o nexo adecuado de causalidad entre el perjuicio ocasionado por el comitente y su función, esto es que el daño fue producido en ejercicio o con ocasión de la incumbencia.

[...] Lo determinante será que el evento dañoso no haya podido ser ejecutado de no existir la mentada relación de dependencia  [...] , no siendo de trascendencia el hecho de haber obrado sin órdenes del patrón o, si se quiere, abusando de sus funciones...para que se configure la responsabilidad refleja de alguien por el hecho de otra persona, es requisito previo la existencia de un acto ilícito del dependiente.

Para calificarse de ilícito el hecho del empleado debe ser un acto antijurídico, imputable al dependiente, que ocasione un daño a un tercero y que medie relación causal entre el acto y el daño (art. 1113 1° parte del C.C.....todo sucedió en el ámbito de trabajo y no fuera del mismo.- Es claro que hubo una relación de medio a fin, entre la función que cumplía C. y su actuar ilícito respecto de la menor, lo que hace extensiva la responsabilidad a su empleador (arts. 43, 1109, 1113 primera parte y cctes. C.C:, [...]

El Tribunal RESUELVE: 1) Rechazar del recurso interpuesto confirmándose la sentencia de primera instancia en todo lo que allí decide.